Giurisprudenza e Prassi in materia di Appalti Pubblici
Argomento: contratto di avvalimento
CONTRATTO DI AVVALIMENTO - CARATTERE ONEROSO – CAUSA DEL CONTRATTO - ANALISI CONCRETA INTERESSE PERSEGUITO (89)
OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da Social Coop. Cooperativa Sociale a r.l. – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di refezione scolastica anni 2019/2020 – 2020/2021 – 2021/2022 nel Comune di Arienzo (CE) - Importo a base di gara: € 717.696,00 – S.A.: Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche per la Campani (...)
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CONTRATTO AVVALIMENTO - INDICAZIONE DETTAGLIATA NUMERO DEL PERSONALE E DEI MEZZI – NON OCCORRE (89)
Sulla base di quanto finora rilevato, deve ritenersi che, diversamente da quanto statuito dal giudice di primo grado, nel contratto sono indicati in modo specifico i mezzi e le risorse aziendali messi a disposizione dalla s.p.a. capogruppo alla propria controllata s.r.l. 2i Rete Gas per l’esecuzione della concessione, in conformità ai principi espressi in materia dall’Adunanza plenaria di quest (...)
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AVVALIMENTO OPERATIVO - SPECIFICITÀ E DETERMINATEZZA DEL CONTRATTO (89)
Nel caso di specie, stante la clausola del contratto di avvalimento che sancisce come «l’impresa Ausiliaria, come sopra indicato, si obbliga a fornire all’Impresa Ausiliata tutti i requisiti di carattere tecnico, ma anche economico, finanziario ed organizzativo previsti dal Bando di Gara indicato in premessa, mettendo a disposizione di questa tutte le risorse ed i mezzi propri che saranno neces (...)
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AVVALIMENTO OPERATIVO - CONTRATTO - MANCATA INDICAZIONE RISORSE - NON SANABILE (89.1)
Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da GEOTER S.r.l. in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del costituendo RTI con Studio Speri Società di Ingegneria S.r.l. e IN.TEC. Soc. Coop. - Accordo quadro triennale per l'affidamento di servizi di architettura e ingegneria, indagi (...)
CONTRATTO DI AVVALIMENTO - MANCATO CORRISPETTIVO A FAVORE DELL'AUSILIARIA CONSORZIATA ESECUTRICE - NON DETERMINA NULLITA' DEL CONTRATTO (89)
Il secondo motivo di ricorso è infondato alla luce del rapporto intercorrente tra l’impresa ausiliata e l’impresa ausiliaria le quali fanno parte del medesimo Consorzio Stabile, informazione che benché non fosse espressamente contenuta nel testo del contratto di avvalimento era conosciuta dall’Amministrazione in quanto riportata proprio nei certificati SOA prodotti dalla controinteressata in se (...)
CONTRATTO DI AVVALIMENTO – DETERMINABILITÀ DELL’OGGETTO – NECESSARIA VALUTAZIONE IN CONCRETO (89)
I contratti di avvalimento hanno ad oggetto le categorie “OG1 – Edifici civili e industriali”, “OG 3 opere stradali”, e “OG 6 opere fognarie”, le cui componenti attengono ad opere generali ed interventi edilizi non complessi.Questa Sezione (sentenza n. 5021/2020) ha, peraltro, già chiarito che l’avvalimento per non essere considerato generico deve rispondere ai seguenti requisiti: (...)
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CONTRATTO AVVALIMENTO - SOCCORSO ISTRUTTORIO - SOTTOSCRIZIONE SUCCESSIVA ALLA DATA SCADENZA PRESENTAZIONE OFFERTE - ESCLUSIONE (89)
Essendo mezzo per dimostrare la possidenza dei requisiti della partecipante che devono notoriamente sussistere senza soluzione di continuità dalla scadenza del termine di presentazione delle offerte sino alla aggiudicazione, il contratto di avvalimento deve essere presentato unitamente alla domanda di partecipazione e qualora ciò non avvenga, ed in particolare nel caso di richiesta di sua produ (...)
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CONTRATTO DI AVVALIMENTO OPERATIVO - CONTENUTO TROPPO GENERICO - NULLITA' CONTRATTO (89)
Ritiene il Collegio utile precisare che non sussistono dubbi sul fatto che l’avvalimento che viene in rilievo nella presente controversia rientra nel novero dell’avvalimento tecnico operativo (sulla differenza tra avvalimento tecnico e avvalimento di garanzia vedi Cons. di Stato 4 gennaio 2021 n. 68); questione sostanzialmente incontestata dalla contro - interessata che invece, in replica alla (...)
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AVVALIMENTO DI GARANZIA - MESSA A DISPOSIZIONE MEZZI E RISORSE SPECIFICHE - NECESSARIA (89)
La controversia è incentrata sulla interpretazione che occorre dare al contenuto del contratto di avvalimento con il quale la OMISSIS ha integrato la dimostrazione del possesso dei requisiti speciali di partecipazione.E’ noto che la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha da tempo elaborato la distinzione tra avvalimento c.d. “di garanzia”, riferito ai requisiti di capacità econom (...)
CONTRATTO DI AVVALIMENTO - NATURA ONEROSA
Tratto essenziale dell'istituto dell'avvalimento è la reale messa a disposizione delle risorse umane e dei beni strumentali occorrenti per la realizzazione dei servizi oggetto della gara. Nel caso di avvalimento di garanzia, avente ad oggetto i requisiti economico-finanziari, sebbene non sia necessario che l'impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici (...)
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CONTRATTO DI AVVALIMENTO – INTERESSE PATRIMONIALE PER LA DITTA AUSILIARIA - NECESSARIO (89)
La giurisprudenza amministrativa ha affermato che il contratto di avvalimento è un “contratto tipicamente oneroso” in quanto “l’onerosità del contratto è ritenuta indice della effettiva concessione delle risorse da parte dell’ausiliaria a favore della concorrente, e, per questo, idoneo (unitamente alla determinatezza del contenuto contrattuale) a fugare i dubbi sul carattere meramente formale d (...)
AVVALIMENTO ISO E SOA - NECESSARIA MESSA A DISPOSIZIONE INTERA ORGANIZZAZIONE AZIENDALE - NON NECESSARI QUALIFICAZIONE RIGIDA DELLE RISORSE (84.1)
Il Disciplinare di gara prevedeva che “l’avvalimento è ammesso in relazione al requisito del possesso del sistema di qualità ISO 9001 solo se unitamente ed indissolubilmente connesso alla pertinente attestazione SOA dell’operatore economico ausiliario che riporti tale requisito e a condizione che lo stesso ausiliario dichiari di mettere a disposizione le risorse e le condizioni che hanno consen (...)
AVVALIMENTO SOA - CONTRATTO AVVALIMENTO CON ELENCO DETTAGLIATO RISORSE - LEGITTIMO (89)
E' ammissibile il contratto di avvalimento che reca un elenco dettagliato di risorse messe a disposizione, che consenta alla stazione appaltante di comprendere quali siano gli impegni concretamente assunti dall'ausiliaria verificando, in sede di gara, e controllando, in sede di esecuzione, che la messa a disposizione del requisito non sia meramente cartolare ma sia basata sulla prestazi (...)
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CONTRATTO DI AVVALIMENTO - EXCURSUS GIURISPRUDENZIALE (89)
Tenuto conto dell’oggetto della questione posta all’odierno giudizio, è opportuno richiamare l’orientamento consolidato in giurisprudenza, secondo cui il contenuto necessario del contratto concluso tra l’operatore economico concorrente e l’ausiliaria varia a seconda che si tratti di avvalimento c.d. di garanzia ovvero di avvalimento c.d. tecnico o operativo, richiedendo sempre l’avvalimento c.d (...)
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CONTRATTO DI AVVALIMENTO - ONEROSITA' DEL CONTRATTO VA COMPROVATA (89)
Il Collegio deve rilevare che costituisce ius receptum nella giurisprudenza amministrativa il principio secondo il quale nel caso di avvalimento avente ad oggetto i requisiti di capacità tecnica e professionale (avvalimento c.d. “tecnico – operativo”), l'impresa ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell'ausiliata le risorse tecnico - organizzative indispensabili per l'esec (...)
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CONTRATTO DI AVVALIMENTO - CONTRATTO TIPICO (89)
Va in particolare confermato il principio per cui, stante la natura “tipica” – in quanto disciplinato dal vigente Codice dei contratti pubblici – del contratto di avvalimento, allo stesso va applicato un approccio sostanzialistico (ex multis, Cons. Stato, VI, 8 maggio 2014, n. 2356; V, 23 ottobre 2014, n. 5244) in conformità alle norme che ne individuano la funzione economico-sociale, in partic (...)
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DICHIARAZIONE IMPEGNO IMPRESA AUSILIARIA - NON SI PUO' DEDURRE DAL CONTRATTO DI AVVALIMENTO (89.1)
L’art. 89 comma 1 prescrive infatti che «L'operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui (...)
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SOCCORSO ISTRUTTORIO ANCHE PER DOCUMENTI MANCANTI NECESSARI PER ATTESTARE REQUISITI POSSEDUTI
All’esito di un complesso itinerario normativo, del soccorso istruttorio è ora possibile avvalersi in sede di gara pubblica non soltanto per ‘regolarizzare’, ma anche per ‘integrare’ la documentazione mancante; l’attuale art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici (come novellato dall’art. 52, comma 1, lettera d, d.lgs. n. 56 del 2017, che non prevede neanche più il pagamento di una san (...)
AVVALIMENTO TECNICO OPERATIVO – ASSENZA INDICAZIONE RISORSE – NULLITA’ CONTRATTO (89)
Con riferimento a quanto dispone l’art. 89, co. 1, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50/2016 (“il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria”), la giurisprudenza ha ancora da ultimo operato la distinzione di cui sopra, statuendo che: “E' noto che, secondo orientamento ormai consol (...)
CONTRATTO DI AVVALIMENTO - AVVALIMENTO CERTIFICAZIONI DI QUALITÀ – INVALIDITÀ SE GENERICO (89)
L'impegno a diventare garante dell'impresa ausiliata sul versante economico-finanziario non può risultare nel contratto in modo generico e quale semplice formula di stile, bensì deve tradursi in un vincolante impegno finanziario nei confronti della stazione appaltante.Nell' l'avvalimento "operativo" e imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendal (...)
AVVALIMENTO TECNICO OPERATIVO - CONTRATTO - NECESSARIA INDICAZIONE DELLE RISORSE (89)
Per costante giurisprudenza, in caso di avvalimento c.d. tecnico – operativo sussiste sempre l’esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, per l’esecuzione dell’appalto che l’ausiliaria ponga a disposizione del concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2021, n. 6619; V, 21 luglio 2021, n. 5485; V, 12 febbraio 2020, (...)
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DICHIARAZIONE IMPEGNO IMPRESA AUSILIARIA - INTEGRATA NEL CONTRATTO AVVALIMENTO - AMMESSO (89.1)
Oggetto della doglianza è la mancata presentazione, da parte della controinteressata, della dichiarazione d’impegno dovuta dall’ausiliaria ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016.La disposizione prevede al riguardo che «L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impre (...)
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CONTRATTO DI AVVALIMENTO - CHIARA DEFINIZIONE DEL REQUISITO OGGETTO DI AVVALIMENTO - ERRORE MATERIALE NON AMMESSO (89)
E' precluso alla stazione appaltante l'esercizio di una attività interpretativa volta alla ricostruzione della presunta effettiva volontà delle parti circa il requisito oggetto di avvalimento quando questo è chiaramente indicato nel contratto, anche in presenza di altri atti con esso potenzialmente contrastanti (dichiarazioni ausiliaria e ausiliata), trattandosi di atti diversi per natu (...)
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AVVALIMENTO - L'OGGETTO VA PUNTUALMENTE DETERMINATO (89)
Devono considerarsi nulli i contratti di avvalimento della prima e seconda classificata per insufficiente indicazione dei mezzi e delle risorse messi a disposizione delle ausiliate.Secondo l’art. 89 comma 1 d. lgs. n. 50/16 “il concorrente allega…alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti (...)
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AVVALIMENTO - OBBLIGO DI UN CORRISPETTIVO PREVENTIVO - NON INCIDE SULL'IMPEGNO ASSUNTO (89)
Con riferimento alle censure svolte in relazione al contratto di avvalimento tra N. u e l’impresa P., va rilevato che il contratto non si può considerare nullo o comunque non idoneo a trasferire i requisiti che ne sono oggetto, perché la clausola statuente l’obbligo dell’ausiliata “di corrispondere preventivamente all’ausiliaria un corrispettivo commisurato al costo di mercato non rende affatto (...)
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AVVALIMENTO - MANCATA PREVISIONE ESPRESSA DI UN CORRISPETTIVO - NON INFICIA IL CONTRATTO (89)
Alla stregua di tale principio, osserva il Collegio che la lamentata carenza di onerosità testuale del contratto di avvalimento non legittima affatto a ritenere che esso sia privo del carattere della onerosità, ben potendosi ritenere che la lacuna sia suscettibile di integrazione successiva per volontà delle parti, specie nell’ambito dei negozi attuativi volti a regolare l’esecuzione del contra (...)
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RTI - IL REQUISITO RICHIESTO A CIASCUN COMPONENTE PUO' ESSERE FRAZIONABILE E SODDISFATTO A MEZZO DI AVVALIMENTO INTERNO AL RAGGRUPPAMENTO (89)
A differenza di quanto ritenuto dalla sentenza (la cui motivazione va dunque corretta sul punto) la lex specialis è chiara nel richiedere - con specifica clausola del bando - l’integrazione del requisito del raggiungimento della soglia minima di riferimento, nonché della certificazione dei bilanci, “da tutti i membri” del Rti, e dunque da ciascuno di essi: si tratta, a ben vedere, di previsione (...)
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AVVALIMENTO - OPERAZIONI DI POSA IN OPERA - LE STAZIONI APPALTANTI POSSONO PREVEDERE CHE TALUNI COMPITI SIANO SVOLTI DIRETTAMENTE DALL'OFFERTENTE (89)
La ricorrente sostiene chea) essendo un appalto di forniture, l’avvalimento non comporterebbe affatto la diretta esecuzione dei lavori o dei servizi da parte dell’ausiliaria; perciò nel relativo contratto non doveva essere indicato il personale dell’ausiliaria.Premesso che l’oggetto dell’appalto comprendeva una serie di complesse prestazioni di adattamento e di posa in opera delle (...)
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AVVALIMENTO - MESSA A DISPOSIZIONE DELLA INTERA ORGANIZZAZIONE AZIENDALE - OGGETTO CERTO E DETERMINATO (89)
Invero, la recente giurisprudenza ha affermato che:- “l'aver dichiarato di mettere a disposizione, l'intera organizzazione aziendale, ex se comprensiva di tutti i fattori di produzione e di tutte le risorse, soddisfa le esigenze di certezza e determinatezza dell'oggetto del contratto” (Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 4968 del 17/06/2022, richiamata da T.A.R. Catania, sez (...)
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AVVALIMENTO OPERATIVO - IL CONTRATTO DEVE INDICARE LE ESATTE FUNZIONI CHE L'AUSILIARIA ANDRA' A SVOLGERE (89.1)
E’ noto a questo Collegio l’indirizzo della giurisprudenza prevalente secondo cui il contratto di avvalimento non deve necessariamente spingersi, per esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione, ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale. Tuttavia, l’assetto negoziale deve consentire quanto (...)
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AVVALIMENTO - NECESSARIO CONTRATTO SOTTOSCRITTO DA ENTRAMBE LE PARTI IN DATA ANTERIORE AL TERMINE DI PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE (104.1)
Deve rammentarsi che l’art. 104, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023 prevede, in modo incontestabile, che il contratto di avvalimento debba essere stipulato prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, tanto da stabilire che lo stesso vada prodotto unitamente alla domanda di partecipazione.Ciò si traduce – essendo stabilito ex lege il requisito della forma scritta ad s (...)
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LAVORI DI IMPORTO SOPRA AD EURO 150.000 - NON SI POSSONO CHIEDERE REQUISITI TECNICO PROFESSIONALI ULTERIORI RISPETTO ALLA SOA
Appare non conforme alla normativa di settore la scelta della Stazione appaltante di prevedere per l'affidamento di lavori d'importo superiore a euro 150.000,00, requisiti tecnico-professionali - certificazione UNI EN ISO 9001 e certificazione secondo la norma tecnica UNI EN ISO 14001 - diversi e ulteriori rispetto all'attestazione SOA (...)
CONTRATTO DI AVVALIMENTO - DEVE SUSSISTERE UN INTERESSE PATRIMONIALE DELL'AUSILIARIA (104.1)
Dal tenore dell’accordo non è possibile rinvenire un interesse patrimoniale, né diretto né indiretto, dell’ausiliaria che ha assunto le relative obbligazioni e gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento, a fronte di un corrispettivo mensile di circa euro 59,00 lordi. Merita, a completamento delle osservazioni che precedono, rilevare che l’art. 104, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023 (recan (...)
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CONTRATTO AVVALIMENTO - CONVENIENZA ECONOMICA - SOTTRATTA ALLA DECISIONE DEL GIUDICE
Vero che la ravvisabilità nel contratto di avvalimento di un interesse economico riferibile all'ausiliaria è garanzia dell'effettività dell'impegno da questa assunto e, conseguentemente, della concreta titolarità dei requisiti di partecipazione alla gara in capo all'ausiliata. Il contratto di avvalimento è tipicamente oneroso e, qualora in sede contrattuale non sia stabilito un (...)
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CONTRATTO DI AVVALIMENTO - NATURA E RATIO
Con il secondo motivo parte appellante critica la sentenza di prime cure laddove ha escluso la nullità dei contratti di avvalimento de quibus, non ravvisando nella clausola che prevede il preventivo pagamento delle risorse da prendere in prestito, al prezzo di mercato, una clausola condizionale meramente potestativa, assumendo che l’indirizzo giurisprudenziale seguito dalla stazione appaltante (...)
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CONTRATTO DI AVVALIMENTO - CARATTERISTICHE - NECESSARIA INDICAZIONE DELLE RISORSE MESSE A DISPOSIZIONE (104)
Non ignora il collegio che secondo orientamento ormai consolidato in giurisprudenza, a seconda che si tratti di avvalimento c.d. garanzia ovvero di avvalimento c.d. tecnico o operativo, diverso è il contenuto necessario del contratto concluso tra l'operatore economico concorrente e l'ausiliaria; in particolare, in caso di avvalimento c.d. tecnico operativo sussiste sempre l'esigenza (...)
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CONTRATTO DI AVVALIMENTO - NECESSARIA ONEROSITA' CALIBRATA SULLA NATURA DEI SOGGETTI STIPULANTI
Deve, in primo luogo, osservarsi che l’invocato principio giurisprudenziale della necessaria onerosità del contratto di avvalimento, quale garanzia della serietà dello stesso e della effettività degli impegni assunti dall’ausiliaria, nei confronti della ausiliata e della stazione appaltante, dev’essere applicato non alla lettera ma cum grano salis, là dove le parti contraenti non siano soggetti (...)
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CONTRATTO DI AVVALIMENTO: LA DICHIARAZIONE DI IMPEGNO DELLA AUSILIARIA NON DEVE NECESSARIAMENTE ESSERE CONTENUTA IN UN DOCUMENTO A PARTE (89)
Laddove l’impegno dell’ausiliaria verso la Stazione appaltante risulti chiaramente già dal contratto di avvalimento il Collegio ritiene preferibile aderire all’orientamento, anch’esso diffuso in giurisprudenza, per il quale costituirebbe un inutile aggravamento procedimentale richiedere a conferma dell’impegno assunto un atto autonomo e distinto dal contratto di avvalimento diretto personalment (...)
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AVVALIMENTO SOA - CONTRATTO - DEVE CONTENERE MESSA A DISPOSIZIONE DI TUTTE LE RISORSE NECESSARIE PER L'OTTENIMENTO (104)
Il Collegio reputa che anche in relazione alla nuova disciplina introdotta dal decreto legislativo n. 36/2023 (art. 104) vada mantenuta ferma l’evoluzione dei principi delineatasi in giurisprudenza, nella vigenza del precedente Codice, in materia di avvalimento, ed in particolare di avvalimento “operativo” e di avvalimento dell’attestazione SOA.<p style="text-al (...)
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